Suppression du gardien-concierge ; pas si simple

Il faut bien distinguer la suppression du poste de gardien, du licenciement de celui-ci.
Même si les deux questions sont inextricablement liées.

Lorsqu’une copropriété souhaite ne plus avoir de gardien concierge du tout, il faut d’abord procéder à la suppression du poste.
Si la copropriété veut se séparer de son gardien tout en gardant le poste, c’est au licenciement du gardien concierge qu’il faut procéder.
Que ce soit l’une ou l’autre des options, c’est en général un parcours du combattant qui est loin d’être gagné d’avance.
Les minutes des tribunaux regorgent de cas où la copropriété n’a pas eu gain de cause et a perdu beaucoup d’argent.

Avant toute chose, il est important de se rappeler qui est l’employeur du gardien concierge. Le syndicat des copropriétaires n’a le droit de se prononcer que sur le nombre et la catégorie des employés. Concernant l’embauche et éventuellement le licenciement, c’est de la responsabilité du syndic.

Article mis à jour en 2020 pour tenir compte de l’ordonnance “copropriété” qui entre en vigueur au 1er juin 2020.

Suppression du poste de gardien concierge.

La suppression du poste de gardien est dans les attributions du syndicat des copropriétaires. La copropriété peut “se prononcer sur le nombre et la catégorie”. Donc elle peut dire qu’elle en veut zéro.

Si la copropriété souhaite totalement se passer de gardien concierge, vous êtes bien dans le cas d’une suppression de poste. Si vous voulez juste vous séparer du gardien actuel, alors passez au paragraphe suivant.

Dans le cas où votre copropriété vient de se séparer de son gardien concierge. Vous prenez la décision de ne pas en embaucher un nouveau. ATTENTION, il convient malgré tout de procéder à la suppression du poste ! La copropriété ne peut pas se permettre de passer un contrat avec une entreprise de nettoyage et considérer l’affaire close. Si le poste de gardien concierge est inscrit dans votre règlement de copropriété, un copropriétaire peut vous obliger à ré-embaucher un gardien-concierge. La cour de cassation jugé ainsi en 25 janvier 2012. Il faut que la copropriété entérine la suppression du poste de gardien concierge.

La loi ALUR a notablement modifié les conditions de suppression du gardien concierge. La suppression du gardiennage se fait désormais à la majorité de l’article 26. C’est la règle générale sauf si “la suppression du service de conciergerie porte atteinte à la destination de l’immeuble ou aux modalités de jouissance des parties privatives“. Alors il convient de faire voter sa suppression à l’unanimité car nul ne peut imposer à un copropriétaire une modification de la destination de l’immeuble.

En 2019, parait l’ordonnance “copropriété” du 30 octobre qui instaure une nouvelle passerelle de majorité qui permet dans certains cas de supprimer le poste de gardien concierge à la majorité de l’article 25.

Comment comprendre les dispositions de l’article 26 ? Que sont les modalités de jouissance des parties privatives ?

Résidence classique

Votre gardien concierge réalise des tâches classiques et vous n’habitez pas une résidence de standing.
Dans votre copropriété, les tâches réalisées par le gardien pourraient tout aussi bien l’être par une entreprise de services. Votre vie quotidienne dans votre résidence ne serait pas affectée par le remplacement du gardien par une entreprise de services. Vous habitez un immeuble ou une résidence dont la catégorie ne serait pas affectée par le remplacement du gardien concierge par une externalisation des services de gardiennage à une entreprise spécialisée. Alors il y a toutes les chances pour que la suppression du poste de gardien concierge puisse être votée à la majorité de l’article 26 sans que cela donne sujet à procédure.

Si lors du vote de la suppression du gardien concierge, la résolution n’obtient pas la majorité de l’article 26, elle peut être immédiatement revotée au cours de la même assemblée à la majorité de l’article 26-1.

Résidence de standing

Votre gardien concierge réalise des tâches spécifiques qu’une entreprise de services ne pourrait pas réaliser.
Vous habitez ce que l’on appelle une résidence de standing. Les services du concierge participent du standing de l’immeuble.
Par exemple dans votre résidence il n’y a pas de boites aux lettres individuelles, c’est le concierge qui porte le courrier à l’étage.

Alors, il n’est pas possible d’envisager de supprimer ce poste à la majorité de l’article 26.
La suppression du poste de gardien concierge ne peut se faire qu’à l’unanimité des copropriétaires. L’unanimité de la totalité des copropriétaires et non pas uniquement de ceux qui sont présent en assemblée. Il suffit qu’un seul ne soit pas d’accord pour que le poste soit impossible à supprimer.

Situation intermédiaire

La définition du standing d’un immeuble est toute relative. La difficulté réside également dans l’évaluation de l’atteinte portée à la destination de l’immeuble et à la jouissance des parties privatives. La règle est le vote à la majorité de l’article 26. Mais en cas de désaccord entre les parties, c’est à dire les copropriétaires entre eux et le concierge, il y a toutes les chances pour que la suppression soit portée devant les tribunaux et que ce soit au juge de décider.

Le poste de gardien concierge n’est pas inscrit au règlement de copropriété

Cela signifie que la mise en place d’un gardien concierge a été décidée lors d’une assemblée générale.
Avant la loi ALUR, c’était le seul cas pour lequel il était possible de supprimer le poste de gardien à la majorité de l’article 26. Il est fort probable que sa suppression ne porte pas atteinte à la destination de l’immeuble qui est forcément précisée dans ce règlement. Le standing d’un immeuble ne se modifie pas par décision d’assemblée générale.

Le poste de gardien est inscrit au règlement de copropriété

Avant la loi ALUR, cela signifiait que sa suppression était forcément votée à l’unanimité. Désormais, il est possible de voter la suppression à la majorité de l’article 26. Cependant l’analyse de cette disposition du règlement va être essentielle pour estimer l’atteinte à la jouissance des parties privatives.

Lorsque le poste de gardien concierge est inscrit au règlement de copropriété, il est d’autant plus important de correctement préparer sa suppression.

Le poste est supprimé, que faire du gardien ?

La copropriété a tout à fait le droit de décider de supprimer le poste de gardien concierge (à la majorité requise) alors que le gardien est en poste.
Qu’avez vous le droit de proposer au gardien en place ?
La copropriété a le droit de conserver le gardien jusqu’à ce qu’il prenne sa retraite par exemple.
Car il n’est pas obligatoire que le poste soit inscrit dans le règlement de copropriété pour avoir un gardien !

Il est plus probable que la copropriété souhaite s’en séparer. Vous êtes alors dans le cadre d’un licenciement.

Licenciement du gardien concierge.

La copropriété souhaite se séparer de son gardien.
Le licenciement du gardien ou de l’employé d’immeuble est de la responsabilité du syndic.
Il est théoriquement tout à fait possible que le syndic décide de procéder au licenciement du gardien sans que ce ne soit une volonté du syndicat des copropriétaires.
Il est également possible que le syndic refuse de licencier le gardien, malgré les demandes réitérées de la copropriété.

Plusieurs solutions.

Licenciement économique du gardien concierge

Un gardien concierge coûte cher. Tout le monde cherche à faire des économies. On pense alors immédiatement au licenciement économique. Attention piège !
Le licenciement économique en copropriété est interdit.

Définition

Les cas portés devant les tribunaux sont légion. Ils ont réellement permis aux juges de préciser la vision du droit. Mais la justice évolue, tout comme la société.

Le licenciement économique est réservé aux professionnels, aux entreprises.

La question est alors celle de la définition du syndicat de copropriétaires. La réponse à cette question est importante à plusieurs point de vue. Voir l’article sur la résiliation des contrats d’assurance. Elle a largement été modifiée dernièrement.
La définition qui prévaut désormais c’est celle d’un non professionnel, non consommateur. Un statut intermédiaire entre l’entreprise et le particulier. Mais défini par la négative. Ni l’un, ni l’autre !

Une certitude : une copropriété n’est pas une entreprise. Elle n’a donc pas le droit de licencier pour motif économique.

Jurisprudence

La cour de cassation dans un jugement de février 2019, a réaffirmé son jugement de février 2017 considérant que le licenciement économique n’était pas accessible aux copropriétés.  Malgré tout les cas existent. La plupart terminent aux prud’hommes. La grande majorité des cas portés aux prud’hommes finissent pas une condamnation de la copropriété pour licenciement abusif.

Pourtant, certains licenciements très proches de cette définition du licenciement économique ont été validés. Le terme de licenciement économique n’était pas utilisé. Il était fait référence à la situation financière catastrophique du syndicat des copropriétaires. Donc non seulement la copropriété était en grande difficulté financière. Mais il a fallu également démontrer que le syndic avait fait tout ce qui était en son pouvoir concernant le recouvrement des impayés de charges. Enfin, démontrer que le syndicat des copropriétaires n’était pas en mesure de faire face aux appels de fonds de solidarité.
Le licenciement du gardien était le dernier recours pour tenter de redresser les finances de la copropriété avant l’administration judiciaire qui peut aller jusqu’à la préemption.
Il ne suffit donc pas de démontrer qu’un gardien coûte plus cher qu’une entreprise de nettoyage.

Licenciement pour motif réel et sérieux

Le gardien concierge ne donne pas satisfaction, il a commis des fautes … La copropriété envisage le licenciement pour faute.
Le gardien concierge peut être licencié pour un motif réel et sérieux. Avant de se lancer dans une telle procédure, nous vous conseillons de faire appel à un professionnel (CoproConseils, avocat, ou assistance juridique …). En général cela correspond à une situation tendue dans la copropriété. Quelques fois le harcèlement est invoqué par le concierge. Attention, la profession de gardien-concierge est bien protégée. La copropriété peut facilement se retrouver condamnée. Soyez très prudents si vous invoquez les heures de travail ou de présence. Il faut que le motif retenu soit fondé et cause un grave dysfonctionnement dans la copropriété.

Licenciement pour trop d’arrêts-maladie

La question des arrêts-maladie à répétition est une question récurrente lorsqu’il s’agit d’expliquer les raisons d’un licenciement. Mais attention, les arrêts-maladie à répétition ne suffisent pas pour justifier le licenciement d’un gardien concierge. Lorsqu’un gardien ne donne plus satisfaction notamment suite à de nombreux arrêts maladie qui l’empêchent de réaliser correctement et avec suivi son travail habituel, il ne suffit pas à la copropriété d’invoquer cette raison pour pouvoir le licencier.

La copropriété, pour que le licenciement du gardien concierge soit justifié doit, dans la lettre de licenciement :
– invoquer la perturbation du fonctionnement de l’immeuble du fait des absences répétées du gardien concierge
– démontrer concrètement en quoi ces absences perturbent le fonctionnement de l’immeuble (les preuves écrites sont indispensables)
– faire état du besoin impératif de la copropriété de procéder au remplacement définitif du gardien concierge. Ce n’est donc en aucun cas une raison suffisante pour provoquer la suppression du poste.

Départ du Gardien-Concierge

Il est possible que le gardien-concierge parte tout seul, démission ou départ à la retraite.
Si la situation est tendue entre les copropriétaires et le gardien, la démission est une solution simple. Attention, c’est une décision qu’il doit prendre … tout seul !
Soyez très prudents ; pousser un gardien à la démission est durement sanctionné par la loi !

Rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle est également envisageable.C’est d’ailleurs la solution qui s’impose si la jurisprudence de 2017 rend désormais le licenciement économique impossible.

Il y aura forcément versement d’indemnités. Il faut que le gardien y trouve réellement son compte. Sinon la dénonciation au prud’hommes peut également coûter très cher à la copropriété.

Licenciement pour réorganisation des services

La copropriété reste également dans ses prérogatives si elle décide de passer d’un employé de catégorie B (gardien-concierge) à un employé de catégorie A (employé d’immeuble non logé).
Le syndic peut éventuellement être fondé à procéder à un licenciement du gardien-concierge si celui-ci refuse la requalification de son poste.
Attention, ce genre de requalification ne se fait pas sans versement d’indemnités.

Licenciement pour suppression de poste

La cour de cassation a accepté ce motif en février 2017. En opposition à tout ce qui a été jugé durant les décennies précédentes. C’est un pari. Votre syndic peut décider de le faire prendre à la copropriété.

Ces deux licenciements sont risqués. Le risque de voir la copropriété trainée aux prud’hommes est non négligeable.

Comment procéder ?

En cas de licenciement, il importe de respecter à la fois les délais qui s’appliquent en vertu du droit de la copropriété. Mais également ceux issus du droit du travail. Ainsi au regard du code du travail, il est indispensable de convoquer l’employé à un entretien préalable de licenciement avant que la décision de le licencier soit prise. Il importe donc de le convoquer avant de voter la suppression du poste de gardien concierge. Notez bien que ceci est de l’entière responsabilité du syndic.

Les étapes à respecter sont les suivantes :

1. convocation de l’assemblée générale ayant à l’ordre du jour une résolution portant sur la suppression du poste
2. convocation du gardien à un entretien préalable de licenciement en LRAR
3. entretien préalable (5 jours doivent s’écouler entre la convocation et l’entretien)
4. assemblée générale votant la suppression du poste (21 jours doivent s’écouler entre la convocation de l’AG et sa tenue. Attention à ne pas invoquer des griefs personnels pour justifier de la suppression du poste, mais bien des motifs généraux comme le poids des charges et la disparition de tâches à effectuer)
5. notification du licenciement (en LRAR)

Si le dossier n’est pas correctement constitué, il est fort possible que la suppression du poste se transforme en requalification. Si l’objectif est de faire des économies ET se passer des services d’un employé en particulier, il est important de constituer le dossier avec le plus grand soin.

Récupérer la loge

Vous n’avez plus de gardien concierge. Par ailleurs le poste a été supprimé, il vous reste la loge ! La vente de la loge du concierge au profit de la copropriété doit être votée à la majorité de l’article 26.

Une fois de plus il faut être très prudents ; la vente de la loge est bien la dernière étape. La copropriété ne doit en aucun cas mettre la loge en vente alors même que le poste de gardien concierge n’a pas été supprimé, même si cela fait plusieurs mois qu’il n’y a plus de gardien dans l’immeuble.Elle ne doit pas non plus l’être si la procédure de licenciement n’est pas totalement à terme.

Si il advient que plusieurs résolutions portant sur cette question soient examinées au cours de la même assemblée générale. Veillez bien à ce qu’elles soient parfaitement distinctes et qu’elles respectent bien l’ordre légal.

Peut-on s’opposer à la suppression du gardien concierge ?

On peut s’opposer à la suppression du gardien concierge dans sa copropriété de plusieurs manières.
D’abord et avant tout en votant contre la résolution proposant sa suppression. C’est même un pré-requis.
Cela sera suffisant si cette suppression doit être votée à l’unanimité dans votre copropriété.

Si la fin de ce service doit être voté à l’article 26 dans votre copropriété (voir plus haut), alors il est possible que vous soyez opposant mais que la résolution soit malgré tout adoptée. Dans ce cas, vous pouvez tout à fait contester dans le cadre de l’article 42. Rappelons simplement qu’il suffit d’être opposant à la résolution portant sur la suppression pour pouvoir contester. Y compris si par ailleurs, vous avez voté pour certaines autres résolutions incompatibles avec le maintien de la fonction. (cour de cassation du 28 juin 2018).
Attention il y a des délais à respecter pour l’application de l’article 42.